[关键词] 中药知识产权保护专利保律意识
我国缺少保护传统知识的专门法律，中医药被其他国家申请专利的情况屡有发生。本文从专利保护、商标保护、行政保护和商业秘密保护四个方面分析了我国中药知识产权保护的现状和不足，进而为中药的知识产权保护提出一些建议。
一、我国中药知识产权保护的现状及突出问题
1.中药的知识产权保护现状令人堪忧
(1)专利保护。现行的《专利法》中有关药品专利保护条款是借鉴了一部分西方国家的专利法规内容。。。第二，审批周期长，保护期限相对于中药品种保护短。从中药发明专利申请的提出到最终授权，大概需要将近三年的时间。专利法规定，发明专利的保护期限是20年，从申请日起算，而中药品种保护最长可达30年。第三，专利审查严格。中药产品申报专利必须具备新颖性、创造性和实用性的要求，许多中药生产企业用简单办法申报专利的愿望并不容易实现。
(2)商标保护。《商标法》和《药品管理法》都规定人用药品必须使用注册商标，未经注册不得在市场上销售。但药品商标的注册量却很少。我国共有2000万家企业，到1995年约注册了500万件商标，平均40家企业才有一个企业注册商标。近些年来，中草药企业的商标意识有很大提高，但在运用商标和创建驰名商标等方面还存在诸多问题。
(3)行政保护。相对其他保护方式来说，我国已基本形成了一个比较完善的药品行政保护体系。目前主要由《关于新药保护和技术转让的规定》和《中药品种保护条例》分别从科研成果和产品两个阶段对中药的自主知识产权进行了保护。目前大多数中药科研、生产单位都是利用上述两部行规来保护知识产权的。但在实践中，中药品种保护也存在着一些缺陷，如保护的对象仅仅是中药品种，而对中药的生产方法、专用器械等不给予保护。对于同一个中药品种，企业所享有的中药品种保护权不具有排他权。而且这种保护只在国内使用，无法与国际上的通行用做法接轨。
(4)商业秘密保护。我国许多驰名商标都是用商业秘密来保护其知识产权的，如云南白药等。中药知识产权保护的主要对象就是配方和生产工艺。中药的配方复杂多样，生产工艺技术性强，从产品很难应用反向工程推导出中药的配方和生产工艺。故用商业秘密来保护中药的知识产权不失为一种有效的方式。
2.企业缺乏对中药产品进行知识产权保护的法律意识
我国中药企业知识产权保护意识不强，对中药产权的认识不足，不重视用专利方法保护成果。我国中药向国外申请专利保护的很少，入世前向国外申请专利的数量仅占国内申请数量的0.35％。即使在入世以后，中药界的专利意识普遍有了提高，2002年向国外申请专利占向国内申请专利数量的比例也仅仅为0.6％，低于各技术领域2.4％的平均值。与此形成鲜明对比的是，国外企业尤其是医药企业利用PCT（专利合作条约）等途径进入我国的专利申请日益增多，甚至将其触角伸向中药领域。仅以国际专利分类A61K35／00大组（结构不明的医药配制品）为例，据初步统计，1998年～2001年国外发明专利申请的比例已经开始悄悄攀升，分别为6.6％、8.3％、6.9％和4.8％，均超出了以往的水平。
目前我国从事中药科学研究和开发的单位与技术人员，对自主知识产权的保护意识比较淡薄，在涉外交往中过分信赖外方的合作诚意，时常发生泄密情况。还有一些中药企业不注重商标的注册，致使商标在国外被抢注后再花高价购回的事情时有发生。
二、中药知识产权保护的完善
1.增强企业的知识产权意识
近年来医药专利申请数量在逐年增长。据初步统计，从2001年～2003年，国家知识产权局受理的中药领域的发明专利申请分别为3247件、2865件和4030件，分别较上年增长了63.9％、－11.5％和40.7％，平均增长率为31％。3
首先，从法制部门入手。。其次，中药企业要配备懂得知识产权知识的专门工作人员，帮助企业积极申请中药的发明专利，同时不侵犯其他企业的专利。在企业权利受到侵害时，迅速采取有效措施。最后，我国的中药产品在进入国际市场时应及时向进入国提出专利保护申请。
2.健全知识产权保规体系
《中药品种保护条例》是行规，不具有法律上的专有权和财产权特征，而且其与《专利法》容易产生冲突。现在首先应当做的就是尽快地明晰各部法律中对中药保护的规定，使法律法规协调、统一，使我国医药知识产权的保护更加规范。于1995年7月5日第179号令，颁布了《中华人民共和国知识产权保护条例》，条例的实施标志着我国海关对的保护工作进入了一个法制化和制度化的新阶段。海关对知识产权的保护有助于维护我国出口企业的合法权利和出口商品的信誉，促进外贸的健康发展。
3.多种手段相结合
一、WTO涉及与贸易有关的知识产权案的特点
截至2010年底，WTO共受理了29个涉及与贸易有关的知识产权协议的案件。通过分析这些案件的具体情况，其有如下一些特点：（1）至今没有相关案例涉及到工业设计和外观设计方面的知识产权。。（3）美国作为申诉方的案件有17个，作为被诉方的案件有4个，因此，WTO涉及与贸易有关的知识产权案的72%以上与美国有直接关系。说明自WTO达成了与贸易有关的知识产权协议后，美国更多地选择通过多边机制解决与其它贸易伙伴的知识产权争议。（4）发展中国家作为申诉方的案件不多，只有针对美国和欧盟的三个案件。作为被诉方的案件有8个。。具体情况见表1。
表1 WTO涉及与贸易有关的知识产权案情况
二、涉及中国的与贸易有关的WTO知识产权案分析
1. 美国的诉求
。。由于中国最高人民和最高人民在2007年4月通过了第二个《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，美国删去了第四项诉求。
2. 裁决结果
2009年1月，中美知识产权WTO争端案专家组在充分考虑美方的诉求和我国的应诉报告的基础上，向WTO成员公布了裁决报告，对三项争议分别作出裁决。
关于刑事处罚的门槛。我国相关法规规定，销售盗版光盘等盗版产品达到一定数量将受到刑事处罚，美国认为这一数量门槛儿的设置让盗版产品销售商很容易逃脱刑事处罚。专家组裁定：美国没能证明中国有关刑事门槛儿的规定不符合WTO的《TRIPS协定》。
关于海关措施。专家组认为，虽然海关对进口冒牌货仅摘除非法标志的处置方式不符合《TRIPS协定》，但美国没能证明捐赠给社会公益机构、卖给权利人等处置方式不符合《TRIPS协定》。。。。
关于中国著作权法方面的问题。。专家组认为，虽然对未能通过审查的作品及通过审查的作品中被删除的部分不提供著作权保护，不符合《TRIPS协定》和《伯尔尼公约》，专家组还强调，其裁决不影响中国的内容审查权。由于中国《著作权法》第四条第1款和《TRIPS协定》第9.1条不符合，导致在执行保护著作权过程中，中国的上述规定也违反了《TRIPS协定》第41.1条关于行之有效的执法。
美国主张的中国对盗版经销者等的刑事追究标准不够严格的观点，由于证据不足没有被认定。
（二）涉及未披露信息的案件
1. 欧盟和美国的诉求
欧盟和美国2008年3月3日分别通过WTO向中国提出磋商请求。与美国不同欧盟提出的诉求不仅涉及对金融信息服务贸易提供者方面的措施，还涉及到了有关未披露信息方面的知识产权问题。2008年3月14日，欧盟和美国又在同一时间提请加入对方向中国提起的磋商程序并被WTO接受。2008年6月20日加拿大也向中国提出了与美国相同内容的磋商请求。
；新华社通过其下属的经济实体推出“新华08”，作为金融信息服务提供商参与商业市场的竞争；。对外国金融信息服务提供商来说，上述规定等于了其在中国市场的参与程度，极大地影响了这些外国机构在中国可能获得的重大商业利益。另外，根据有关规定，新华社作为市场的参与者还兼有对外国新闻通讯社和外国金融信息提供者进行监管的身份。
《TRIPS协定》在关于“对未披露信息的保护”一节中的第39条第2款规定：自然人和法人应有可能防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得或使用。欧盟认为，中国现有措施无法保证金融信息服务提供者有可能防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得或使用。
2. 案件的结果
。美国和加拿大在磋商请求中虽没提到有关未披露信息方面的知识产权问题，但在《备忘录》中明确提到了有关外国金融信息服务供应商具有商业价值信息的保护问题。
《备忘录》的主要内容包括：设立一个新的金融信息服务监管机构；2009年4月30日前制定遵守中国《入世议定书》承诺的新办法取代《2006年办法》；新措施将允许外国金融信息服务供应商不再需要通过任何或中介机构提供金融信息服务，服务消费者不再需要许可证及类似的审批就能够获取外国供应商的金融信息服务；新监管机构将依法采取必要措施以保护外国金融信息服务供应商提供的信息，并且仅以监管为目的使用这些信息，不会对任何未经授权者披露相关信息。
三、案件的影响
案件的主要影响包括：（1）两起知识产权纠纷的解决直接影响的主要是我国相关法律和行规有关内容的修改、制定和实施。例如，《著作权法》第四条、《海关保护条例》第二十七条第三款内容的修改和《金融信息服务管理规定》的出台。前两者对贸易的直接影响程度是有限的，对国外企业的经营也没有什么直接影响。这两点内容的修改更多的是有利于我国市场经济正常秩序的建立。（2）《著作权法》第四条内容的修改并没有改变中国有关行政机构对作品内容的审查制度，只是为知识产权权利人提供了更基础的法律保障。。（4）《金融信息服务管理规定》的出台不仅改变了国内金融信息服务管理的，还约束了我国相关行政监管机构对国外金融信息服务企业知识产权的保护。
另外《金融信息服务管理规定》的出台对金融信息服务贸易的促进作用表现地更直接，《金融信息服务管理规定》的出台改善了国外金融信息服务企业以商业存在形式向我国出口金融信息服务的贸易竞争环境。目前，我国在这一领域发展还比较落后，而对这一关系到我国经济安全的领域的保护，只能是出于谨慎的目的（即不能有经济需求测试或许可数量的）和反不正当竞争方面的法规。
四、案件的经验和教训
当前的《TRIPs协议》是在发达国家的主导下制定的，有些方面偏向发达国家，通过积极参与磋商加深理解有利于我国团结广大发展中国家积极参与知识产权国际规则的制定和修改，联合其他发展中国家共同致力于与贸易有关的知识产权规则合理化。争端的处理和解决，应坚持平等磋商，双方应避免代价昂贵的贸易大战耗费大量的人力物力和财力。双方应该在可能的情况下寻求更好的方式解决争端。从案例一分析可以看出，尽管中国和企业已能够采取一些措施应对中美之间的知识产权摩擦，但由于中国企业现有自主创新能力较弱，中国在知识产权保护的立法和执法方面还存在缺陷，中国的知识产权保护意识、制度和水平还有待提高。
关于未披露信息的案例，争端解决的结果是欧美各方的要求几乎全部得到满足。客观地讲，从世界金融运行轨迹和我国金融产业发展现状看，欧盟的诉求及理由确实有一定的合理性，国民待遇和市场准入也的确是我国加入世贸组织时的一揽子承诺。如果我国仅仅从世贸规则出发加以回应，能驳斥欧美诉求的充分理由是非常有限的，在争端解决谈判中作出让步就是不可避免的。但金融信息服务事关国家经济安全，理应适当地加以。因此我国部门需要转变思维，加强金融信息服务业反垄断监管。国际金融信息服务市场，经过多年市场竞争，已呈现出很高的市场集中度，而且还在不断增强。部门必须借助金融当局的专业力量和信息优势，充分运用金融反垄断制度加以有效应对。
我国知识产权制度和知识密集型的金融服务业相对来说还很不发达，这从两个案例的处理结果就可以得到证实。面对知识产权和金融服务业的贸易摩擦，应该高度重视、积极应对和争取主动。
一方面，为了履行我国加入世贸组织的承诺和国际义务，制定的知识产权法应该要与《TRIPS协定》所规定的最低标准相一致，在最低标准的基础上，要结合我国发展中国家的客观实际和具体的国情。在加强知识产权保护的同时，也要逐步完善与保护知识产权有关的反垄断法。在知识产权保护中，过度地维护权利人一方的利益，会使知识产品使用者的利益在无形中受到损害，进一步影响知识成果的传播与应用，从而使社会福利降低。当前一些主要的核心专利技术还是掌握在一些发达国家和基于发达国家的公司手中，他们在客观上具备知识垄断的前提条件。这就需要中国学会应用反垄断法为自己争取相应的利益。
另一方面，要充分利用国际公约的选择性条款和权利条款，积极利用《TRIPS协定》等国际规则的弹性条款，寻求对我国有利的规则解释；作为最大的发展中国家的中国，要积极主动地参与国际知识产权规范的制定、修改、完善，以确保在国际知识产权领域的公平秩序，打破发达国家对全球知识产权国际流动的垄断和控制。随着知识产权贸易的不断发展，更要注意在平衡发展中国家与发达国家利益冲突的基础上，根据我国的具体情况，在多边国际公约制定中争取更大的话语权，在国际贸易交往中保护我国的合法权益。
参考文献：
dispu_e/dispu_agreements_index _e.htm?id=A26#selected_agreement
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[3]中国网，外国机构在中国境内提供金融信息服务管理规定 [DB/OL]省略/flfg/ 2009-04/30/content_1300556.htm
一、我国农业知识产权保护制度产生与发展
随着农业科技的不断进步，植物育种对农林、园艺业带来了巨大的经济效益，植物育种者的贡献愈来愈突出。但育种者由于无法防止他人无偿繁殖自己的植物品种，也不能制止那些未经其同意即以商业目的的品种销售行为，以致培育品种所投入的大量资金、人力和时间无法得到相应的经济补偿，品种培育活动的积极性受到削弱，直接影响到农业生产的发展。在这种情况下，要求对植物品种提供法律保护的呼声日益高涨。1961年由法国、比利时等五个国家签署通过了《国际植物新品种保护公约》。国际植物新品种保护联盟（International Union for the Protection of New Varieties of Plants，简称为UPOV）是依据《国际植物新品种保护公约》而成立的，故《国际植物新品种保护公约》又称为UPOV公约。面对世界上各国都重视农业知识产权的大背景，我国于1999年加入签署该公约，把植物新品种列为我国农业知识产权的一部分。1985年《专利法》实行，这部法律里面也包含了农业知识产权的内容。
近年来，随着《专利法》、《植物新品种保护条例》、《商标法》、《著作权法》等一系列知识产权法律法规相继颁布实施，我国的农业知识产权保护工作取得了长足进步。其中，在植物新品种保护和规章制度建设方面取得的成效尤其显著。来自农业部的统计资料显示，我国农业植物新品种权申请数量近10年的年均增幅始终在40%以上，2005年年申请量达到950件，跃居UPOV成员国第4位。。而截至2007年第一季度，10年来农业部受理品种权申请累计4049件。其中，国内水稻、玉米、小麦、大豆、油菜、棉花六大作物的审定品种总量增长了96.6%，年均增长19.3%；国外累计有150个花卉、蔬菜、果树的新品种得到中国申请保护；国内500个授权品种和申请品种的累计推广面积达到6.4亿亩，新增社会效益223.7亿元。总之，我国农业知识产权保护有进一步的加强，也相应地推动了农业科研、生产和改革事业的发展。
二、我国农业知识产权保护存在的问题
我国农业知识产权的保护起步较晚，制度还很不完善。这对我国农业高新技术的推广和发展极为不利。。
第一，农业知识产权保护的法律体系不完善。我国农业知识产权的范围界定还不名确，尚处于理论研究阶段。农业知识产权的范围没有被法律确定下来，就很难受到切实的保护。其问题具体包括：一是植物品种保护立法亟待完善。依据我国《植物品种保护条例》中的规定，育种者除了可依专利法的规定申请生产植物品种方法的专利权外，还可以根据申请获得品种权，由于在实践中可能存在同一品种的生产方法专利权人与品种权人相异的情况，所以往往容易引发争议。二是动物品种保护未纳入立法范围。到目前为止，我国只对人工培育的动物生产方法授予专利权，并不对动物品种本身授予专利权，考虑到在现代化的温控技术和基因诱导技术手段下，重复生产出稳定的同一动物品种已经成为现实，这一规定已很难满足实践的需要。三是缺乏生物技术知识产权保护的专门法律。我国目前与生物技术知识产权保护相关的规定散见于《专利法》、《专利法实施细则》、《人类遗传资源管理暂行办法》、《基因工程安全管理条例》、《植物新品种保护条例》等规范性文件中，缺乏对生物技术知识产权系统的、有针对性的法律规定。四是农产品地理标志的法律保护处于松散、混乱状态，保护力度较低。五是农产品商标保护立法不力。
第二，农业知识产权保护的管理机制不健全。目前，在我国农业知识产权的管理中，还普遍存在政企不分、部门分割、地区封锁、行业垄断等问题，加上长期以来缺乏相应的农业知识产权保护方面的安全防范，导致国内一些物种资源甚至技术成果被偷运出境的情况时有发生。随着国际交往的日益频繁，人员流动性加强，要求有一个非常全面、系统的农业知识产权保护体系。这个体系应当包括知识产权局、工商局、海关、科研单位及科研人员个人。。
第三，农业知识产权保护与管理过程中执法力度不够。。
。我国《民法通则》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《刑法》等法律法规中规定的都只是概括了知识产权的救济措施，并未针对农业知识产权的特殊性制定专门的救济措施。这样的规定，使得农业知识产权具体产权受到侵害后，不能通过明确的措施来得到救济。
三、原因分析
我国农业知识产权保护制度中众多问题的存在，是由多方面的因素决定的。
第一，经济因素。政治经济学认为，社会发展的基本规律是生产关系要适应生产力的发展，同时上层建筑要适应经济基础。有什么样的经济基础，也就要有相应的上层建筑与之配套。。从1978年改革开放以来，我国经济突飞猛进的发展。在这改革的三十多年间，我国的经济面貌也有了大的改观，但是农业生产依然是较为落后的粗放型生产模式，与美国农业的规模生产相比相形见绌。。农业新技术产生之后也就更加注重在新技术上的保护，以维护其自身的利益。。
第二，制度因素。目前，我国农业新技术的研发和推广主要依靠的力量。我国的社会主义国家性质也决定着我国的一切行为为了人民的利益。在我国14亿人口中有8亿人口是农民，农民的利益也就摆在了前面。我国由推进的农业技术创新，目标是惠及众多的农民。也就是说我国的农业知识产权大多数是属于公有。早农业知识产权的界定中存在三种模式：单一制的发明专利制度，即技术成果产权私有；单一制的奖励制度，即技术成果产权公有；双轨制的发明专利奖励制度，即对技术成果产权采取私有与公有两种形式。我国的政治制度决定着我国农业知识产权以公有为主的情况。但是，在激励农业科技创新中，农业知识产权的公有并非是一种好的选择。农业知识产权的公有往往会懈怠人们的创新精神。因为，他们无需投入就可以享用农业新技术带来的效益。
关键词:国际贸易;知识产权保护;知识产权立法;启示
一、知识产权保护对国际贸易的影响
(一)拥有知识产权对国际贸易的正面影响
第一,拥有较多高质的知识产权会提高国家的竞争力。从目前的国际形式来看,贸易出口对知识产权的依赖程度越来越大,由于各国所拥有的知识产权的要素禀赋不同,一国就可以根据自身的优势实施知识产权保护,从而使得在国际贸易中某些技术和产品的优势得以发挥。与此同时,它也可以迫使其他国家加强对知识产权的保护,就可以为其带来竞争上的优势,而在此过程中,它可以将企业的技术优势转化为市场优势和产业优势。因此,当一个国家拥有知识产权的数量多且质量高时,从一定程度上看,它就拥有了较强的市场竞争力,从而能够提高其产品的国际竞争力,最终通过产业链的传导机制将会增强一个国家的综合国力。
第二,拥有知识产权扩大了世界贸易的范围。就目前所知,与知识产权有关的行为不仅渗透到货物贸易和服务贸易之中,而且使其逐渐成为一种的贸易形式。。健全的知识产权制度能够向专利技术所有人提供权利保护,加大专利技术所有者对自身新产品保护的程度,在一定时期内遏制其他企业对其新产品的模仿和伪造,从而加剧企业产品市场规模的加剧扩张,加大了与知识产权有关的贸易,扩大了世界贸易的范围。
第三,拥有知识产权可以带来巨大的经济和贸易利益。发达国家的公司将产品的组装转移到发展中国家中进行就是为了利用这些发展中国家的廉价的劳动力,使发展中国家的廉价劳动力成为他们产品的制造者,而将核心技术在本国自己开发,就拥有了自己的知识产权,从而可以利用知识产权拥有垄断优势———这样既可以降低产品的生产成本,又可以利用新产品的垄断优势扩大产品在发展中国家的市场份额,从而获得巨大的经济利益和贸易利益。
(二)拥有知识产权对国际贸易的负面影响
第一,过高的知识产权保护妨碍经济增长和技术创新。知识产权制度通常被认为是推动经济增长和技术创新的动力。然而,创新的根本动力来自竞争,而知识产权保护本质上是一种垄断,垄断能够向创新者提供奖励,但同样能够激励昔日的创新者依靠垄断获取高额收益,从而削弱技术创新的动力。知识产权保护的力度越大,昔日的创新者的垄断受益越高,进一步创新的动机就日益削弱,这样继续发展的最终结果必然是知识产权的过度保护会妨碍经济的增长,而且会打击企业的技术创新的积极性。
第二,知识产权保护在实施过程中存在利益转移问题。知识产权的主要持有者是现代产业,而现代产业的特点之一是大多数企业的销售市场跨越多个行政区域,由此导致知识产权制度实施过程中的受益者与成本承担并不完全重叠。受益者是企业,销售地则需要为此承担较高的执行成本,而受益企业因此而增加的税收未必都由支付执行成本的销售地获得,从而产生了利益转移问题。在国内各地区之间,上述问题可以部分地通过某种转移支付机制解决,但在国际之间并不存在这种机制。纵所周知,在我国主张严格保护知识产权,而从中受益最多的是西方公司。这些公司享受了高于内资企业的税收待遇,同时其偷漏税规模也相当可观;假如没有相应的配套措施,单纯强化令其收益的知识产权保护,势必在一定程度上造成有利于公司母国的利益转移。
第三,过度的知识产权保护会导致贸易争端。将知识产权和国际贸易挂钩是国际的新动向,从而使得知识产权保护成为参与国际竞争的各成员国实行贸易保护的重要手段之一。。
二、知识产权保护在中国的现状
(一)中国知识产权保护取得的进展
中国知识产权保护体系在中国起步是比较晚的,一直到20世纪70年代末80年代初才开始产生并发展的,但是中国的知识产权保护体系却在短短的二十多年的时间里走完了其他国家几百年的路程。
第一,知识产权保护的立法体系。我国知识产权保护的法律框架早在二十多年前就已经基本确定,到目前为止已经形成了以《专利法》、《商标法》、《著作权法》为主体,辅之以各项保护条例,如《植物新品种保条例》、《集成电路布图保护条例》以及《知识产权海关保护条例(修订草案)》。我国知识产权立法的成就还可以表现在《民法》、《刑法》中的对知识产权保护的专门条款上,以及新修订的《对外贸易法》中有专章保护知识产权的内容。
第二,知识产权保护的司法实践。我国的知识产权保护已经开始从只重视行政保护转为行政保护和司法保护并重,相关的法律法规和行规均由人民最终执行,同时也加大了执法力度。与此同时,企业也开始认识到知识产权保护的重要性,提高了企业自身的防范能力和保护意识。
(二)中国知识产权保护存在的问题
毋庸置疑,与其他发达国家甚至一些发展中国家相比,我国在知识产权保护方面仍然存在着巨大的差距,发达国家利用其掌握的大量专利等知识产权占领中国国内市场,并控制中国的海外投资和出口扩张,对中国的经济发展构成了严重的威胁。
第一,国家缺乏知识产权保护的整体战略。知识产权制度是保护智力劳动成果的一项基本法律制度,也是促进技术创新,加速科技成果产业化,增强经济、科技竞争力的重要激励机制之一。在世界各国综合国力竞争为主的今天,知识产权制度作为激励创新、促进科技进步、优化科技资源配置、维护市场竞争秩序的重要法律机制之一,它的作用越来越突出。而长期以来,由于我国缺乏知识产权保护的整体战略,使得知识产权在经济和对外贸易中的地位和作用得不到充分的发挥,从而影响了对外贸易的健康发展。
第二,国家和企业的自主创新的能力及研发投入不够。研发活动是一个国家、地区和企业获得和拥有知识产权的源头和基础。但是由于国家和企业对科技投入的力度不够,用于研究和开发的经费开支过小,致使我国企业对新技术的吸收和消化能力、特别是自主开发新技术的能力普遍偏低,很多企业走的是一条“引进———落后———再引进———再落后”的道路,这使得我国产业结构和对外贸易的结构很难迅速升级换代,因而始终处于一种十分被动的地位,在关键技术上人主要依赖进口,受制于人。
第三,中国企业的知识产权保护意识薄弱。目前,中国许多企业对知识产权保护的意识仍然不强,不能及时地自己的研发结果转化为知识产权,特别是在国外申请知识产权的意识严重不够,致使很多科研成果得不到有关国家和地区相关法律法规的保护,甚至使得一些国有品牌在国外许多地方被恶意抢注;即使一些企业拥有自己的知识产权,但是当他们的合法权益受到侵害的时候,不能及时的运用法律武器捍卫自己的合法权益,导致失败。
第四,中国知识产权立法与国际知识产权体系不相符。中国的立法体系虽然用比发达国家要短得多的时间就建立起来了,但是中国的立法体系中没有关于反垄断的法律,而与反垄断互为补充的反不正当竞争法,只是侧重于对知识产权进行保护,却没有确立知识产权的立法思想。到目前为止,中国现有的法律法规可在不同程度上适用于专利权的垄断行为,但是主要集中调整专利许可行为,对其他滥用专利权的行为尚无明确的规定可对其进行有效的约束,调整范围还不够完整。与此同时,中国没有建立完整的标准体系。我国与其他发达国家相比,在国际标准的参与程度和占据关键职位方面存在很大的差距。
三、中国应对知识产权保护应采取的主要措施
中国在加快融入全球经济的时候,知识产权保护同样也给我国的发展亮起了红灯。当越来越多的中国企业以及中国产品在全球市场上扮演重要角色的时候,知识产权危机给这一全球化进程蒙上了一层阴影,因此,在激烈的国际经贸竞争和深层的知识产权壁垒面前,努力为开发和拥有自己的知识产权创造有利的环境,不断提高有关企业运用知识产权的能力和水平。
(一)将知识产权保护策略上升到国家战略高度
中国是知识产权数量大国,但非知识产权强国,尤其是加入WTO后,市场的开放使我国面临激烈的国际竞争,发达国家对我国的经济发展在专利方面构成了威胁。我们只有将知识产权问题作为国家的重大战略加以重视,才能实现将知识产权危机转变为科技发展良机,才能从根本上消除制约贸易发展的障碍。
第一,完善我国的知识产权法律法规体系。要为企业构建一个知识产权的制度保障机制,完善知识产权法律法规体系,重视运用法律手段保护知识产权。只有这样做,才能调动有关企事业单位及其知识产权分子的积极性和创造性,又快又好地创造和产生更多的自主知识产权,才能保证我国企业在国际竞争中保持一定的自身优势。
第二,国家提供资金扶持企业的知识产权开发和形成。在开发和形成自主知识产权的过程中,很多企业面临着资金不足的困扰。因此,国家可通过各种途径和方式为企业的知识产权开发和形成提供资金支持以此来壮大企业的经济实力和在国际上的竞争力。如利用外贸发展基金、优惠信贷利率、性贷款和贷款贴息等多种方式加大资金扶持力度。同时,建立健全创收投资,充分利用社会资金支持自主知识产权的形成及其产品的出口。
第三,鼓励企业对自主创新能力和核心竞争力的培养。目前的知识产权危机从根本上说是中国企业缺乏技术创新、缺乏核心竞争力的结果。因此,企业应重视自身的技术创新,认识到在国际贸易自由化的条件下知识产权的重要性。加大对技术研发的投入,形成企业的核心竞争力。
(二)转变观念并加强学习
。
第一,转变观念来积极应对知识产权诉讼案。改变以往消极应对知识产权诉讼案的态度,积极应诉。。
第二,加快对人才的培养和管理。科技以人为本。开发、拥有和运用企业自主知识产权,首先是要要重视知识资本的作用,而知识资本最集中地体现就是在人的才能和价值上。目前,企业间甚至是国家间的竞争实际上就是人才的竞争,谁占有的人才多,谁就能够在竞争中获得优势。近年来,公司已经加大了对中国的人才掠夺,中国企业如果还不加强对人才的重视,将会失去企业未来发展的动力源泉;同时,企业还应该加快深化自身的人才制度和结构的变革,建立和健全完善的激励机制和奖励机制,培养自己的人才队伍。加强学习,尽快熟悉和掌握知识产权方面的各种知识和规则,强化全民学习的氛围,使全社会人民都懂得知识产权保护的重要性。
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关键词：定牌加工；；
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）03-0294-02
定牌加工，其英文缩写为（Original Equipment Manufacture）译为“原始设备厂商”，亦称“贴牌”、“定牌生产”、“代工生产”、“三来加工”。定牌加工有广义和狭义之分[1]。本文所指的定牌加工，是国际贸易的定牌加工（又称为OEM，俗称“ 贴牌”）是加工贸易的一种形式，它是指在来料加工和来样加工业务中，由境外委托方提供商标（一般是已注册的商标），经境内企业加工或装配后，再贴上境外委托方提供的商标或品牌返销国外的经营活动（该委托方在中国国内没有该注册商标的商标权人）[2]。随着经济全球化、贸易自由化的发展，中国许多制造企业选择为大型公司进行贴牌生产。。一方面是由于定牌加工企业缺乏知识产权法律意识；。深圳中院审理的“耐克商标案”为此类案件之典型。在司法实践和行政执在司法实践和行政执法中，做法不一。。笔者在此谈几点个人看法，仅供理论研究和实务操作之参考。
；（2）定牌加工的商品全部销售到国外，不进入中国市场，不会给商标权人造成损害。
笔者对此持有异议。。
（一）定牌加工中的贴牌行为属于商标法意义上的使用行为
有观点认为，定牌加工的性质属于合同法中加工承揽，加工方按照定作方的要求将商标贴附于产品上，并将产品全部出付给定作方，只是一种国际间的劳务输出，加工方的贴牌行为不是真正商标法意义上的商标使用行为[3]。。
中国《商标法》第52条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售侵犯注册商标专权的商品的……”。。此其一。其二，《商标法实施条例》第3 条也对“商标的使用”做出专门规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”众所周知，将商标直接用于商品、商品包装或者容器的主要是产品的生产者和加工者而非销售。故被委托方即加工方的加工贴牌行为也属于商标使用行为。
另外，《中华人民共和国合同法》第7 条规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。这一条款表明任何人在订立、履行合同时，均有义务对合同的合法性进行审查，并承担相应的法律责任。鉴于涉外定牌加工合同中涉及国内注册商标专用权保护的问题，加工方有义务依法对定作方所提供的境外商标的合法性进行审查。。加工方不可能因为是“加工承揽关系”而免责。
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。；二是行为人实施了违法行为；三是该违法行为与损害事实之间存在因果关系；四是行为人主观上有过错。。。
；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿[4]。笔者认为，最高人民的规定是符合适度保护原则的，是否发生实际损失不应作为是否判断侵犯商标专用权的构成要件。
。中国《商标法》第52 。。
当今世界是开放的世界，国际贸易交往频繁，一国的商品通过制造、买卖等交易行为，并通过进出口而在不同国家之间流通。由于商品是知识产权的载体，于是商标权保护的地域性受到冲击，权利冲突的发生成为客观现实。
商标权作为一种知识产权，其损失往往处于一种不可估计的进行时状态，根据TRIPS 。中国作为世贸组织的成员国亦应遵守该规定。1999 年北京曾出现过这样一个案例。一个非商标权人的库房里存放了上百个带有商标权人商标瓶贴的酒瓶且商标标识是真的，不是非法印制的，商标权人很清楚该存放人不可能制造出正牌的酒，下一步肯定是装上假酒出售。。况且，是否造成事实损害也并不是法律学者一家之言可以断定的，应当留待产业界的经济学者们研究，或者用法经济学的视角来分析。有人认为，外商的贴牌竞争行为，有可能抬高同类商品的定牌加工费用，从而增加国内注册商标专用权人的生产成本，客观上会隐含地造成不应有的损失[6]。
笔者也赞同上述观点，虽然可以用不正当竞争法进行规制，但在实践中却加重了中国商标权人的举证责任，变相地损害了中国商标权人的利益，故仍应按照《商标法》进行保护。
四、结语
。而且，从长远利益看，中国应当继续奉行严格的商标专用权保护主义原则，制裁这些恶意的规避法律的行为，维护世界正常的竞争秩序，挽回商标权人潜在的利益损失。
法律从来都是多种法益相互制衡的结果，对于我们来说要分清主次、分清轻重。要保护中国的外来加工企业，促进对外贸易发展，提高民族经济发展水平有很多途径，其中最重要一条途径就是鼓励发明创新，拥有自己的核心技术，不再做“世界工厂”，而要站在利益链的最高端，这也必将是中国企业未来走向全球的基础。故此，保护知识产权人的利益是我们国家的重要任务。万万不可为眼前利益，就“法外开恩”。
参考文献：
[1]
[2]
[3]
[4] 最高人民《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第7条规定.
“刑事门槛”胜诉但仍需完善相关法律
中美实施不同标准
关于“刑事责任门槛”问题美方认为，无论刑法第213、214、215条规定的商标造假行为，还是刑法第217、21规定的侵犯著作权行为，以及刑法220条规定的单位犯罪，均涉及“情节严重”、“情节特别严重”，“销售数额较大”、“销售数额巨大”，“违法所得较大”、“违法所得巨大”等定罪标准或门槛问题。且这些标准大都是通过司法解释来颁布实施的，也就是说只有达到这些标准才会被定罪和处罚，否则便难以遭受刑事指控。。
但TRIPS 协议第61条规定：“各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚。。 scale)”，三在TRIPS协议第61条前后两句中分别设置了“最低标准”和“更高标准”。而在中美IP/WTO争议案中，争论最大的问题就是“商业规模”。中方认为，“商业规模”是指在成员国各自法律结构和商业环境下，某一行为的严重程度。而美方却把“商业规模”视为“商业”与“规模”的合成，认为“商业”是指“追逐商业回报”，“规模”是指强度、范围或程度。；（2）不管出于何种目的和动机，只要在相关市场上行为人的行为符合“商业规模”要求的范围和强度即构成刑事处罚。因此在美国看来，所谓商业规模，不一定要看赚不赚钱。很多年轻人，中国也有，美国也有，他们是玩盗版的。。。而中国却认为，“商业规模”应指以买卖的方式使盗版的商品流通达到一定数量和范围。也就是说，这里美国采用的是 “更高标准”，而我国采用的是“最低标准”，这才是中美在该问题上的真正分歧。
未雨绸缪应对挑战
当然我们注意到，近些年在双边条约中盛行的“TRIPS+”理论与做法就涉及刑事保护上的“更高标准”；通过最惠国待遇原则，“更高标准”又可适用于其他WTO成员。因此，从TRIPS协议第61条 后半句“commercial 。但如果任由争端不断“各个击破”，到头来TRIPS协议第61条 前半句的刑事义务“最低标准”终将形同虚设。
因此出于国家利益的考虑，我国一方面应理直气壮地坚持只承担TRIPS协议第61条前半句的刑事义务“最低标准”；另一方面也应注意在该方面的国际动态，结合我国实施知识产权战略的需要，来自主确定知识产权刑事保护水平的上限，即“根本高标准”的实施时机。因为通过对中美IP/WTO第一诉讼案件专家组的裁决，我们应清醒地看到，美国此次之所以在“刑事责任门槛”上败诉，主要是因为“未能证实”我国刑事门槛违背TRIPS协议第6l条前半句所规定的义务（即“最低标准”），而且WTO规则对专家组的职权范围也有严格。。加之，知识产权争端可能是一场持久的没有硝烟的战场，美国虽然此次在该问题上失败，但也有可能会再次寻找机会卷土重来的，甚至搜集更多证据再次我们，包括其他WTO成员国也可能为其本国利益适时向我们发难。
因此，我们在知识产权刑事保护方面更要未雨绸缪，加强和提高以致进一步完善相关法律制度。正如有学者指出的那样，我国刑法相关规定虽然目前并不违背TRIPS协定义务，但明显滞后于知识产权部门法的发展；。
美胜诉海关条款并无实际意义
。
TRIPS协议第46条规定：“对于冒牌货，除例外情况外，仅除去非法加贴的商标并不足以允许该货物放行进入商业渠道。。”
。。对此专家组的报告支持了中方的绝大部分主张，认为“美国不能证明中国的海关措施与TRIPS第46条第一句的规定相违背。。为此要求中国对该法律进行修改。
。也就是说，中国需要做的或许仅仅是对原《海关保护条例》第27条和《海关实施办法》第30条所规定的文字略做调整即可，并无实际的商业意义与价值。
《著作权法》辩护缺乏清晰思路
辩护应注重整体战略和技巧
。。这与中国在TRIPS协议第3.1条和第9.1条所承诺的义务不符。甚至中国未能建立防止对未经授权出版发行的作品、表演或录音制品著作权和相邻权侵犯的有效机制，也与TRIPS协议第41.1条中国所应承担的义务不符。
中方反驳道，一是对某些作品不予著作权法保护并非否认著作权，包括《伯尔尼公约》第17条也承认，“一国享有对作品权利行使时间、地点、内容和方式进行管制的专有权力”；二是“依法禁止出版、传播的作品”仅指内容本身违法的作品，并非指尚未获准出版、发行的作品，尚未提交审查的作品和正在接受审查的作品在中国均享有著作权保护。在这个问题上专家组部分地支持了美国的请求，认定“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”与WTO援引的《伯尔尼公约》不一致。但专家组特别强调，TRIPS协议认可各国的内容审查权。但同时指出，“中国在判断作品内容是否被禁止时，其运用的标准过于宽泛，准确讲其是一个标准集合而不是一个标准，且各个法规规定的禁止标准不一致。”
实事求是地讲，最终导致中方在该问题上的主张没能获得专家组支持的主要原因，一是不重视整体应诉策略的系统性设计；二是在具体辩护问题上又缺乏足够技巧。具体表现在在辩护理由与根据的寻找上总是摇摆不定，如在第一次书面陈述说：“不受保护的作品是指内容完全违宪、腐朽的作品。。。”以致专家组认为，“第四条第一款的‘保护’与第二条第二款的‘享有权利’的内涵是一致的。。。？？如何行使许可权和改编权？”
应加强相关法律衔接
。一旦危害发生后，我们却很难运用相关的部门法律、法规来解决问题。如《未成年人保》关于对作品向未成年人传播的行政规制只有两个条文：第34条规定，“禁止任何组织、个人制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式传播、暴力、凶杀、恐怖、等毒害未成年人的图书、报刊、音像制品、电子出版物以及网络信息等”；第条规定，“制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式传播、暴力、凶杀、恐怖、等图书、报刊、音像制品、电子出版物以及网络信息等的，由主管部门责令改正，依法给予行政处罚。”在这里，我们无从得知负有责任的行政主管部门是哪些，也难以把握何种作品对于未成年人来说构成“、暴力、凶杀”，更看不到处罚的具体程序如何。而《治安管理处罚法》根本就没有对未成年人的保护问题做出具体的规定，《刑法》也没有对危害未成年人的作品传播设立罪名，只是把“传播给未成年人”作为一般犯罪的从重处罚情节。
再者，从公共秩序这个角度对于《著作权法》第4条的合法性进行辩护，无疑是最好的选择和最正当的辩护理由，因为无论是TRIPS协议还是《伯尔尼公约》，都承认一个国家可以基于公共秩序的目的来对著作权的保护设置某些例外。但从中美该诉讼案一开始，我们不仅没有想到这个强有力的抗辩理由，而且缺乏一个清晰和明确的辩护思路。这样不仅导致整体辩护策略思路模糊，还使得我们在每一个具体争诉点上所持的主张、理由不能统一和相互支持，从而很容易导致美国利用我们的前一个主张和理由来反驳我们后一个观点和问题。
面对这样的尴尬局面，我们很难有力还击，很难想象这种情形下专家组会不支持美国的主张，应当说这是我们此次应诉中美IP/WTO第一诉讼案件中理应汲取的一个极为沉痛的教训。
当然，关于该案对中国企业的影响，我们认为远远不如2006年中国汽车零部件进口案那样普遍，此次主要涉及两国及其法律制定方面的一些问题。但也间接涉及到一些音像制品产业和销售渠道行业，包括我国著作权审批许可制度的改变会对相关企业带来一定冲击和影响。
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